В каких случаях можно говорить о злоупотреблении правами в трудовых отношениях? В настоящей статье проанализирована судебная практика по вопросу злоупотребления правом, как со стороны работодателя, так и со стороны работника.
Как свидетельствует судебная практика по трудовым делам, и работник, и работодатель могут злоупотреблять своими правами в трудовых отношениях, недобросовестно используя нормы трудового законодательства.
Если факт злоупотребления правом со стороны работника или работодателя установлен, то суд может отказать в удовлетворении иска.
Как отмечено в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2, при установлении факта злоупотребления работником правом,суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
С одной стороны, ст.81 ТК РФ содержит запрет на увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности. С другой стороны, сокрытие работником и непредставление документов об уважительной причине отсутствия, может свидетельствовать о злоупотреблении правом работника.
ПРИМЕР №1. Работница компании после больничного листа не вышла на работу. По ее мнению, работодатель должен ей выплатить определенный размер заработной платы, которая состояла из официальной и неофициальной части.
Письменное уведомление о приостановлении работы в адрес работодателя не направлялось.
Работодатель не согласился с указанной задолженностью и уволил работницу за прогул.
Суд отказал работнице в иске по следующим основаниям.
Из смысла ст.142 ТК РФ, а также в силу разъяснений, изложенных в п.57 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2, следует, что работник имеет правона приостановление работы при условии, что задержка выплаты заработной платы составила более 15 дней и работникв письменной форме известил работодателя о приостановлении работы.
Право работниковна отказ от выполнения работы является мерой вынужденного характера. И это правопредполагает устранение работодателем допущенного нарушения и выплату задержанной суммы. В ходе судебного заседания работница не смогла доказать выплату неофициальной части заработной платы. Показания мужа работницы суд не принял во внимание, поскольку свидетель является лицом, заинтересованным в исходе дела.
А работодатель представил суду направленные требования работнице, в котором просил ее
явиться в офис и дать объяснения по какой причине она отсутствует на работе. Работодатель также направил работнице уведомление об отсутствии у него задолженности по заработной плате.
Данная переписка свидетельствует о том, что компания не прекратила свою деятельность, проявляла настойчивый интерес к установлению причин отсутствия сотрудникана рабочем месте, предлагая явиться в офис, направить по почтовому адресу письменные объяснения.
Работница никак не связывалась с компанией, заявление на увольнение она не писала.
Такое поведение истца, суд расценил как злоупотребление правом работника, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
Отказывая в удовлетворении иска работницы, суд исходил из того, что истица допустила нарушение трудовой дисциплины, поскольку без уважительных причин не приступила к исполнению трудовых обязанностей (Решение Калининского районного суда г. Новосибирска от 16.06.2016 г. №2-1369/2016).
Как свидетельствует судебная практика, непредставление документов, подтверждающих временную нетрудоспособность работника, на дату увольнения, свидетельствует о злоупотреблении правом работником (Решение Майкопского городского суда от 17.03.2016 г. №2-1197/2016, Советского районного суда г. Махачкалы от 02.08.2016 г. №2-5081/2016, Апелляционное определение Саратовского областного суда от 28.07.2016 г. №33-4807/2016 ВС Республики Тыва от 13.07.2016 г. №33-1375/2016).
При рассмотрении дел об увольнении по п.2 ст.278 ТК РФ, подлежащими проверке судами, являются: обстоятельства соблюдения процедуры увольнения (но не причин увольнения), а также обстоятельства недопустимости дискриминации и злоупотребления правом.
Для вывода о злоупотреблении правом работником на период нахождения на больничном листе необходимо доказать факт сокрытия от работодателя временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы, а не факт того, что работодатель не знал о временной нетрудоспособности работника.
ПРИМЕР №2.
Работнику представил листок нетрудоспособности после предъявления ему приказа об увольнении в 08-48 часов 24.02.2016 г.
Однако, как следует из распорядка приема терапевта, указанного в листке нетрудоспособности работника в качестве лечащего врача, утренний прием врача осуществляется с 09-00 до 13-00 часов.
Исходя из указанных обстоятельств, судебная коллегия расценила действия работника при получении листка нетрудоспособности после ознакомления с приказом об увольнении, по отношению к работодателю как злоупотребление правом, выразившемся в его очевидно недобросовестном поведении в целях искусственного создания условий для дальнейшего оспаривания увольнения (Апелляционное определение Тюменского областного суда от 27.07.2016 г. №33-4855/2016).
Также расцениваются судом как злоупотребление правом следующие действия работника (Определение Челябинского областного суда от 14.07.2016 г. №11-9903/2016):
- листки нетрудоспособности работодателю не предоставлялись вплоть до вынесения приказа об увольнении работника со службы;
- работнику до ухода на больничный лист было известно, что в отношении него проводится служебная проверка и с него были взяты объяснения по факту отсутствия его на службе;
- работник предъявил листки нетрудоспособности только в суде.
Работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении (ст.80 ТК РФ).
До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление.
ПРИМЕР №3.
Начальник Управления в связи с наступлением предельного возраста пребывания на гражданской службе - 60 лет, уведомил работника 12.01.2016 г. о том, что 25.01.2016 года, заключенный с ним служебный контракт будет расторгнут, он будет освобожден от замещаемой должности и уволен с государственной гражданской службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на гражданской службе (п.4 ч.2 ст.39 Федерального закона от 27.07.2004 г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ»).
Работник вправе уволиться с гражданской службы в связи с выходом на государственную пенсию с предоставлением социальных гарантий на основании личного заявления, которое необходимо представить на имя начальника Управления в срок, не позднее 20.01.2016 г.
Работник написал заявление 21.01.2016 г. на имя начальника Управления, согласно которому просит уволить с гражданской службы в связи с выходом на государственную пенсию 25.01.2016 г.
Впоследствии работник пытался отозвать свое заявление на увольнение. Отзыв заявления работник направил по почте и копию заявления по факсу.
Однако работник получил письмо начальника Управления об отказе в удовлетворении заявления, работника ознакомили с приказом Управления об увольнении его с государственной службы. Работник вынужден был обратиться в суд с просьбой о признании приказа об увольнении его с государственной гражданской службы в связи с выходом на пенсию незаконным.
Как отметили судьи, при расторжении трудового договора по инициативе работника работодателем не был соблюден общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, а именно, работодателем скрыт факт издания приказа «Об отмене приказа «О выплате единовременного поощрения», чем допущено злоупотребление правом. Но сама процедура увольнения работника нарушена не была.
Работник 21.01.2016 г. собственноручно написав заявление на увольнение, в связи с выходом на пенсию выразил волю именно на увольнение, в связи с выходом на пенсию. Впоследствии 25.01.2016 г., написанное им заявление об отзыве указанного заявления было получено представителем нанимателя только 01.02.2016 г., то есть после увольнения работника со службы и не может расцениваться как право работника до истечения срока предупреждения о расторжении служебного контракта и об увольнении с гражданской службы в любое время отозвать свое заявление. Поскольку указанное заявление поступило не до истечения срока предупреждения, а после состоявшегося увольнения, то исковые требования работника не были удовлетворены (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 07.07.2016 г. №33-9434/2016).
ПРИМЕР №4.
Работница занимала должность главного врача, с ней был заключен трудовой договор о замещении указанной должности на неопределенный срок. Приказом Министерства здравоохранения в соответствии с п.4.3 Положения о Министерстве здравоохранения, прекращено действие трудового договора с истицей на основании п.2 ст.278 ТК РФ.
Работница, находясь на больничном листе, была уволена.
Работница обратилась в суд с иском о восстановлении на работе.
Разрешая спор в пользу работницы, суд установил, что ее увольнение с работы было произведено в период нетрудоспособности и допустимых доказательств сокрытия ею этих обстоятельств работодателем не представлено.
Кроме того, как выяснено судом, при получении приказа об увольнении работницы, секретарь больницы сделала запись на самом приказе о том, что вынуждена зарегистрировать приказ по требованию работниковМинистерства здравоохранения, поскольку главный врач находится на больничном.
Таким образом, доводы работодателя о злоупотреблении работницей своим правом ввиду сокрытия ею листка нетрудоспособности, были отклонены судом как несостоятельные.
Суд, признавая процедуру увольнения истца незаконной, исходил из правового смысла положений п.2 ст.278 ТК РФ, согласно которому трудовой договор с руководителем организации не может быть прекращен в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске (Апелляционное определение ВС Республики Тыва от 04.05.2016 г. №33-140/2016).
Аналогичное решение (в пользу работника) было вынесено и в апелляционном определении Оренбургского областного суда от 23.03.2016 г. №33-2163/2016. Работодатель не доказал злоупотребление правом со стороны работника, а доводы о том, что работница находилась на своем рабочем месте и была ознакомлена с приказом об увольнении, основанием для отмены обжалуемого решения не являются, поскольку не опровергают факта нетрудоспособности в день ее увольнения.
Также не принимаются судом ссылки работодателя на то, что работник злоупотребил своим правом, если имеются в наличие следующие документы и обстоятельства (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 04.08.2016 г. №33-13477/2016, ВС Республики Хакасия от 02.08.2016 г. №33-2348/2016):
- на акте об отказе дать пояснения о причинах невыхода на работу работник указал на то, что ему выдан документ о временной нетрудоспособности;
- детализация звонков на номер начальника отдела кадров (свидетельствует о том, что работник не скрывал факт нахождения на больничном листе).
Однако его получение и предоставление работодателю в случае временной потери гражданами трудоспособности не является обязательным. Так, в одном из спорных дел, суд пришел к выводу, что справка, выданная стоматологической поликлиникой об освобождении работницы от работы в период прохождения лечения, свидетельствуют об уважительности отсутствия на рабочем месте и не является основанием применения к нему работодателем дисциплинарного взыскания в виде увольнения за прогул.
Как отметили судьи, само по себе представление работодателю справки, в которой имеются сведения об освобождении работника от работы, выданной медицинской организацией, не может безусловно свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны работника(Решение Миасского городского суда от 12.08.2016 г. №2-3219/2016).
Работодатель должен предоставлять работнику те гарантии и компенсации, которые предусмотрены за работу во вредных условиях труда (ст.219 ТК РФ).
Неисполнение обязанности по проведению аттестации рабочего места также может свидетельствовать о злоупотреблении правом работодателя (когда работодатель не проводит такую аттестацию с целью непредставления работникам гарантий и компенсаций за работу во вредных условиях труда).
ПРИМЕР №5.
Работник получал доплату (в % к окладу), ему ежегодно предоставлялся дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных условиях труда. Впоследствии работодателем был издан приказ, который отменял дополнительный отпуск и компенсационные выплаты за работу во вредных условиях труда. Работник обратился с иском в суд о восстановлении льгот.
При рассмотрении трудового спора, судебная коллегия пришла к выводу о сохранении соответствующих условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения компенсационных мер, поскольку ни о каких изменениях в условиях труда работника, улучшивших такие условия, работодателем не заявлено.
Поэтому оспариваемый приказ (о снижении уровня компенсационных выплат) в отношении работника не должен подлежать применению, учитывая право работника на сохранение прежнего уровня гарантий по п.3 ст.15 Федерального закона от 28.12.2013 г. №421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда» (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.07.2016 г. №33-12819/2016).
В ряде случаев суды отказывают в выплате работнику выходного пособия по причине злоупотребления сторонами правом, когда в дополнительном соглашении к трудовому договору прописывается несоразмерно высокое выходное пособие. Так, в одном из таких дел, суд отметил, что дополнительное выходное пособие не относится к гарантиям и компенсациям, положенным при увольнении, его размер не соответствует системе оплаты труда в компании, а носит произвольный характер (Апелляционное определение Московского городского суда от 10.03.2016 г. №33-4820/2016).
Таким образом, факт злоупотребления правом может быть как со стороны работодателя, так и со стороны работника. Доказывая факт злоупотребления правом, необходимо ориентироваться на п.27 Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2.
Анна Устюшенко , партнер, руководитель практики, Группа правовых компаний «ИНТЕЛЛЕКТ-С»
Рискну предположить, что многим юристам, занимающимся трудовым правом, а также работникам кадровой службы знакома такая ситуация: руководитель (клиент) ставит задачу уволить работника, но оснований нет. Естественно, речь идет об основаниях, закрепленных в ТК РФ. Неформальных оснований, как правило, в такой ситуации достаточно: работник может быть склочным, неопрятным, нелояльным и прочее.
А бывают и такие случаи, когда работник, зная о своей неуязвимости и защищенности со стороны законодательства, умышленно ведет себя так, чтобы продемонстрировать работодателю его беспомощность. В качестве примера совершения действий по последнему сценарию можно привести следующую ситуацию. К автору статьи обратился руководитель предприятия, рассказав, что один из водителей, работавший в его организации, саботирует деятельность структурного подразделения, к которому приписан, - при выполнении трудовых заданий соблюдает все правила дорожного движения, движется исключительно по правому ряду, сознательно выбирает маршруты с наиболее интенсивным движением.
Естественно, был задан вопрос, можно ли его уволить?
Ответ, казалось бы, очевиден: нет, уволить работника нельзя, увольнение будет являться незаконным.
Но так ли это на самом деле? Может ли быть предложен выход из сложившейся ситуации? Ведь в некоторых случаях неформальных оснований расстаться с работником столько, что продолжение его работы в коллективе чревато увольнением остальных сотрудников.
В гражданском праве есть такое понятие - «злоупотребление правом». Запрет на злоупотребление правом устанавливается в ст. 10 ГК РФ, которая в качестве последствия злоупотребления правом указывает на возможный отказ в его судебной защите.
В трудовом праве такого понятия нет. На практике же бывают ситуации, когда работник явно злоупотребляет своими правами.
В данном случае мы не будем обсуждать варианты увольнения по собственному желанию в смысле небезызвестного афоризма: «Большинство заявлений об увольнении по собственному желанию пишутся под диктовку». Также речь не пойдет об очень удобном, на мой взгляд, основании к увольнению - «по соглашению сторон», хотя использовать его настоятельно рекомендую.
Предлагаю внимательно посмотреть на перечень оснований к увольнению по инициативе работодателя - п. 1 ст. 81 ТК РФ. Очевидно, что абсолютное большинство подпунктов п. 1 ст. 81 требуют совершения работником определенных действий или бездействия, влекущих правовые последствия. «Придумать» прогул, которого в действительности не было, нельзя, равно как и признать работника несоответствующим занимаемой должности без проведения установленных процедур. «Утрату доверия» не вменить лицу, не связанному с денежными или товарными ценностями, и т. д.
Спасательным кругом работодателя в этом случае может стать п. 5 ст. 81 ТК РФ - неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание .
Предвосхищая возражения, как то «для применения п. 5 ст. 81 работником также должны быть совершены определенные действия», соглашусь и укажу, что не рассматриваю данное основание как верный способ увольнения работника. Однако имея опыт работы с предприятиями разного уровня и представления об уровне трудовой дисциплины, могу предположить, что вероятность удачного применения п. 5 ст. 81 ТК РФ в большинстве случаев велика...
Итак, на что следует обратить внимание при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ?
В первую очередь надлежит провести ревизию локальных нормативных актов , имеющих отношение к конкретному работнику. Идеальна ситуация, когда с работником подписан не только трудовой договор, но и должностная инструкция, работник под подпись ознакомлен с Правилами внутреннего трудового распорядка. Причем важно, чтобы все эти документы были составлены не формально (взяты из Интернета, правовой базы), а адаптированы к ситуации на конкретном предприятии. Должны быть письменно определены важные для работодателя правила и запреты. Иначе может получиться так, что увольняемый работник становится практически неуязвимым: даже допуская явные нарушения трудовой дисциплины, он не будет привлечен к ответственности. А привлеченный – всегда сможет оспорить дисциплинарное взыскание в суде.
Дисциплинарным проступком является виновное, противоправное неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей, в том числе нарушение должностных инструкций, положений, приказов работодателя .
Противоправность действий или бездействие работников означает, что они не соответствуют законам, иным нормативным правовым актам, в том числе положениям и уставам о дисциплине, должностным инструкциям.
Анализируя локальную документацию, следует определить, может ли работодатель «спровоцировать» нарушение неугодным работником трудовой дисциплины: дать задания (письменно и в пределах трудовой функции работника), поставить сроки, официально утвердить дресс-код, просто стать более бдительным в отношении сотрудника.
Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 12 октября 2010 г. по делу № 33-31970.
Решение суда первой инстанции отменено, поскольку суд первой инстанции, исследуя основания для применения к истцу дисциплинарных взысканий в виде выговоров, не выяснил, какие конкретно нарушения послужили основанием для применения данных взысканий и связаны ли эти нарушения непосредственно с возложенными на истца трудовыми обязанностями
.
При этом следует учитывать, что чрезмерная активность работодателя в этом вопросе будет заметна суду, особенно если она проявляется в отношении конкретного работника, поэтому, чтобы избежать обвинений в дискриминации, необходимо тщательно анализировать свои действия и издаваемые документы.
Вторым важным моментом является уяснение работодателем порядка и процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности
.
Согласно п. 2 ст. 192 ТК РФ увольнение работника на основании п. 5 ст. 81 относится к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, работник должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности с соблюдением ст. 193 ТК РФ не только при наложении первоначального дисциплинарного взыскания, но и при непосредственном увольнении.
Алгоритм наложения дисциплинарного взыскания таков .
Оформляем докладную записку от непосредственного руководителя увольняемого работника на имя директора или иное лицо, в чей функционал входит привлечение к дисциплинарной ответственности. В записке описываем событие, которое имело место, например, опоздание на работу, грубое общение с клиентом, если это запрещено должностной инструкцией, и пр.
Составляем и вручаем под подпись увольняемому работнику документ - требование дать объяснение, - в котором указываем, какое нарушение трудовой дисциплины было выявлено, просим дать объяснение по данному факту.
Определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 14 февраля 2011 г. № 33-3831.
Так как ст. 193 ТК РФ носит гарантийный характер, она обязывает работодателя до применения дисциплинарного взыскания затребовать от работника объяснение в письменной форме
.
Отказ работника от получения требования фиксируется в комиссионном акте, либо запись об этом производится на требовании и подписывается двумя-тремя свидетелями отказа.
По истечении двух рабочих дней (рабочих дней увольняемого работника) при отсутствии объяснений составляем комиссионный акт об отказе дать объяснение. В акте комиссия фиксирует, что на определенную дату от работника объяснения не поступали. Следует обратить внимание: даже если работник в момент вручения ему требования дать объяснение сообщил, что объяснений не последует, актировать отказ и производить дальнейшие действия возможно только спустя два рабочих дня. В противном случае процедура будет считаться нарушенной по причине лишения работника права на самозащиту в виде изложения своей позиции по факту.
Издаем приказ о привлечении работника к дисциплинарной ответственности, указывая одну из возможных санкций, предусмотренных ст. 192 ТК РФ (в нашем случае, если речь идет о первом привлечении, - замечание или выговор). В приказе о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения необходимо указывать данные предыдущих приказов, в соответствии с которыми дисциплинарная ответственность с работника не снята. Работодателям важно знать, что иных санкций кодексом не предусмотрено: штрафовать, «наказывать рублем», как это практикуют многие работодатели, нельзя. Если работник своими действиями причинил ущерб, его взыскание производится в строго определенном порядке, не имеющем отношения к дисциплинарной ответственности.
В течение трех рабочих дней знакомим работника с приказом о наложении дисциплинарного взыскания. При отказе работника расписаться в приказе и подтвердить свое ознакомление - составляем об этом акт. Процедура завершена.
Коль скоро речь идет о применении п. 5 ст. 81 ТК РФ, описанную выше процедуру нужно провести не менее двух раз (а для «устойчивости» увольнения в суде - трех раз). При этом основания (проступки) должны быть разными в силу прямого запрета привлекать дважды за один дисциплинарный проступок, что важно в отношении длящихся нарушений. Увольнение будет являться санкцией повторного (или третьего) привлечения лица к административной ответственности.
Важной составляющей правильности процедуры является соблюдение сроков , установленных ст. 193 ТК РФ: дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.
Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу .
В суде именно на работодателе будет лежать обязанность доказать факт соблюдения сроков (для этих целей нужна докладная записка, упомянутая при описании процедуры). Очевидно, что в данном случае речь идет о календарном месяце, отпуск может быть как очередным, так и отпуском без содержания, причем, если отпуск без содержания по своей длительности превысит полугодичный срок, привлечь работника к ответственности за его пределами станет невозможно.
Исключение - проводимая проверка финансово-хозяйственной деятельности (ревизия, аудиторская проверка), позволяющая работодателю привлечь к ответственности работника в пределах двух лет. Однако и в случае с проверкой суд будет устанавливать, в какой момент начато ее проведение: тогда ли, когда работодатель узнал (или должен был узнать) о дисциплинарном проступке, не проводится ли проверка в последние дни двухгодичного срока для его искусственного продления. При установлении такого обстоятельства дисциплинарное взыскание будет признано незаконным как вынесенное за пределами срока на привлечение к дисциплинарной ответственности.
Вторым важным нюансом в вопросе сроков при применении п. 5 ст. 81 ТК РФ является сохранение статуса «привлеченный к дисциплинарной ответственности». Статьей 194 ТК РФ для этого установлен годичный срок, который может быть сокращен работодателем. Соответственно, повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности должно состояться в пределах года с момента вынесения первого приказа. В противном случае признака неоднократности, необходимого для применения п. 5 ст. 81, не будет.
Интересный момент, на который стоит обратить внимание, был предметом рассмотрения Пермским краевым судом (кассационное определение Пермского краевого суда от 01.02.12 г. по делу № 33-1015-2012). Работницей С. было совершено два самостоятельных дисциплинарных проступка в один день - 27.04.11 г. За совершение первого С. была привлечена к ответственности 30.04.11 г., за второй - 06.05.11 г., тогда же в качестве санкции была уволена по п. 5 ст. 81 ТК РФ. Суд, признавая увольнение незаконным, указал, что диспозиция п. 5 ст. 81 требует наличия у лица дисциплинарного взыскания на момент совершения второго проступка. И наоборот: для того чтобы увольнение было законным, лицо, имеющее взыскание, должно совершить новый проступок. Между тем, в период с 30.04.11 по 06.05.11 г. С. дисциплинарных проступков не совершала.
Из описанного следует сделать вывод: проступки, совершенные в один день, если лицо не имеет взысканий (либо в пределах проведения процедуры привлечения лица к дисциплинарной ответственности в первый раз), не могут быть использованы для увольнения работника на основании п. 5 ст. 81 ТК РФ.
Аналогично дело обстоит при следующей ситуации: работник, привлеченный к ответственности, пишет заявление об увольнении по собственному желанию и в пределах 14-дневного срока предупреждения об увольнении совершает второй (возможно, и третий, и четвертый...) дисциплинарный проступок. Естественное желание работодателя - уволить работника не по собственному желанию, а по своей инициативе, применив п. 5 ст. 81. Однако, догадываясь о последствиях, работник уходит на больничный. Соответственно, работодатель до истечения 14-дневного срока не успевает провести процедуру оформления дисциплинарного взыскания. В этом случае по истечении 14 дней работник должен быть уволен по собственному желанию, несмотря на то, что и фактически, и юридически работодатель имел право привлечь работника к дисциплинарной ответственности.
Таким образом, применяя п. 5 ст. 81 ТК РФ, следует учесть немало особенностей. Однако процедура применения данного пункта проста, несмотря на кажущуюся громоздкость. Во всяком случае, именно данный пункт дает возможность работодателям - собственникам бизнеса, в условиях «связанных рук» защищать свои интересы при злоупотреблении работниками принадлежащими им правами.
Алексей Иванов, начальник отдела кадрового консалтинга АКГ «Интерком Аудит», к.ю.н.:
Автором статьи затронута очень важная проблема возможности увольнения «вредного» работника по инициативе работодателя при отсутствии для этого формальных оснований. Действительно, подобные вопросы достаточно часто ставятся перед консультантами в области трудового права. Однако следует учитывать, что с целью недопущения незаконного увольнения нормы трудового законодательства выстроены таким образом, что при любом расторжении трудового договора от работодателя требуется, прежде всего, строгое соблюдение определенных формальностей: это наличие законного основания для увольнения, а также соблюдение процедуры увольнения.
Решение поставленного вопроса в рамках трудового законодательства, как ни крути, требует наличия формальных оснований, поскольку трудовые отношения изначально формальны. Это подтверждается описанной в статье процедурой применения ответственности в виде увольнения по пункту 5 статьи 81 ТК РФ. В частности, увольнение по рассматриваемому основанию возможно только за совершение дисциплинарного проступка, то есть за действия (бездействие) работника, выразившиеся в виновном нарушении им трудовых обязанностей, формализованных в должностной инструкции, положениях, приказах работодателя и т.д.
При таких условиях работодатель должен проявлять гибкость и принимать решения, основанные на законе и здравом смысле. Одним из самых верных выходов из конфликтной ситуации являются непосредственные переговоры с работником с целью принятия решения, устраивающего обе стороны.
Анна Филина, старший юрисконсульт ООО «ДЖИ ЭС ЭЛЬ - ПРАВО»:
При использовании в качестве основания увольнения работника п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ необходимо очень внимательно рассматривать случаи длящихся дисциплинарных проступков. В соответствии с положениями п. 33 Постановления Пленума Верховного Суда пФ от 17.03.2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует учитывать, что применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по указанному основанию допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. Таким образом, если работник, к примеру, отказывается выехать в командировку, в которую его направляет работодатель в соответствии с должностными обязанностями данного работника, работодатель вправе привлечь работника к дисциплинарной ответственности, наложив взыскание в виде выговора. Если работник и после этого отказывается выехать в командировку, то есть продолжает не исполнять свои должностные обязанности, уже имея дисциплинарное взыскание, работодатель вправе наложить новое – уволить по п. 5 чт. 1 ст. 81 ТК РФ. Судебная практика подтверждает такую позицию. Так, в Определении Московского городского суда от 05.10.2011 г. по делу № 4г/2-6892/11 указано что «.. основанием к увольнению Д. явился длящийся отказ от ознакомления под роспись с его должностной инструкцией; в случае, когда совершаемое работником противоправное действие (бездействие) продолжается, несмотря на применение к нему работодателем взыскания (то есть нарушение является длящимся), возможно повторное привлечение работника к дисциплинарной ответственности за неисполнение им трудовых обязанностей
…».
Также при увольнении по инициативе работодателя важно помнить о необходимости фиксации действий или бездействий работников документально. И анализ судебной практике говорит о том, что докладных записок от руководителя работника, совершившего дисциплинарный проступок, недостаточно. Необходимо составление акта с привлечением как руководителя работника, так и специалистов кадровой службы и коллег работника, которые могут зафиксировать факт отсутствия работе, появления в состоянии алкогольного опьянения и т.п.
Ирина Питунова, юрист юридической фирмы Timofeev / Cherepnov / Kalashnikov :
При применении данного основания работодатели наиболее часто совершают одни и те же ошибки, которые затем приводят к признанию судами увольнений незаконными:
- нефиксация или неправильная фиксация нарушения работником дисциплины и должностных обязанностей;
- отсутствие установленных должностными инструкциями и трудовым договором должностных обязанностей, то есть отсутствие факта нарушения чего-либо;
- нарушение процедуры привлечения к дисциплинарной ответственности, в том числе (наибольший процент) отсутствие доказательств истребования объяснений от работника-нарушителя;
- недоказанность неоднократности (со времени первого наказания уже минул год; или первое нарушение не было зафиксировано и за него не применено наказание и пр.);
- наличие уважительных причин неисполнения работником должностных обязанностей.
Нарушение процедуры применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения свидетельствует о незаконности действий работодателя и является самостоятельным и достаточным основанием для восстановления работника в занимаемой должности.
Людмила Соколова, юрист ООО 1-Й КОНСАЛТ ЦЕНТР:
Действительно встречаются такие кадры, которые только и могут вредить, нет смысла их держать, сплошной негатив и напряженная обстановка. Практически всегда можно найти повод уволить работника, но главное сделать это грамотно, а не как попало, ведь если что пойдёт не так, то судебные разборки неизбежны. А если ещё и затянется надолго, то сплошные потраченные нервы и время, а ещё и репутация, что немаловажно.
Артем Денисов, управляющий партнер ЮК «Генезис»:
На практике очень часто возникают вопросы относительно оценки критерия «неисполнение
трудовых обязанностей». Итак, напомню, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение и/или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей. Например:
Отсутствие без уважительных причин на работе;
Отказ без уважительных причин выполнять трудовые обязанности в связи с изменением в установленном порядке норм труда;
Отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования представителей ряда профессий (например, водитель) и т.д.
Так почему на практике оценки критерия «неисполнение трудовых обязанностей" вызывают трудности? Дело в том, что текст п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ содержит неограниченный круг оснований для увольнения. В данном пункте указаны лишь общие черты, дающие характеристику таким основаниям.
Одним из определяющих критериев становится определение причин отказа работника от исполнения трудовых обязанностей. То есть отнесение причин к категориям уважительныене уважительные.
При этом перечень причин, которые могут рассматриваться как уважительные, законодательством не установлен. Разрешение этого вопроса - полностью на плечах работодателя.
Поэтому считаю, что доказательствами вины работника в совершении дисциплинарного проступка и материалами (и помощниками работодателя в характеристики причин), его характеризующими, должны служить:
Объяснения работника, его непосредственного руководителя, сослуживцев, экспертов по обстоятельствам и т.д.;
Акты обследования помещения, рабочего места, инструментов и оборудования и т.д.;
Акты инвентаризаций, бухгалтерских проверок и представления надзирающих государственных органов об установлении нарушений законодательства и об их устранении;
Заключения экспертиз и др.
Работодателю важно помнить, что все доказательства дисциплинарной проверки должны быть зафиксированы и оформлены в соответствии с законом. В противном случае они не будут иметь юридической силы.
Что касается увольнения сотрудника за неисполнение трудовых обязанностей, то оно должно осуществляться исключительно уполномоченным представителем работодателя. В противном случае может наступить отмена данного взыскания.
Кроме того необходимо отметить такой важный аспект как, ответственность работодателя в случае нарушения порядка увольнения за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей.
Если при проверке (в том числе проводимой по жалобе работника (ст. 193 ТК РФ)) обнаружится, что работодатель нарушил порядок оформления увольнения, либо уволил без достаточных оснований, Федеральная инспекция труда может потребовать устранить нарушение (т.е. восстановить работника с выплатой заработной платы за все время вынужденного прогула) и привлечь работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.
Светлана Лазарева, юрист компании DS Law :
На самом деле оснований по ст. 81 ТК РФ для увольнения "неугодного" работника может быть множество. Только они, скорее носят не прямой, а косвенный характер.
Пунктом 3 ст. 81 ТК предусмотрено увольнение работника по несоответствию занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Для этого достаточно поставить определенные требования к должности и квалификации и провести аттестацию. Для работников по срочному трудовому договору или по гражданско-правовому договору достаточно для увольнения (чтобы было весомое основание для суда) одного аттестационного экзамена, для работников, работающих по бессрочному договору – два или три. Аттестационный экзамен можно проводить в сроки, предусмотренные локальными положениями работодателя.
После определения целей и задач проведения аттестации необходимо подготовить документы для ее проведения, которые помогут организовать процесс, а также свести к минимуму возможные споры по поводу итогов аттестации и принятых по ее результатам мер (переводы, поощрения, увольнения).
Казалось бы, все просто, но тут тоже есть свои «подводные камни» и нюансы.
Трудовой кодекс РФ требует включать в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа первичной профсоюзной организации, если проведение аттестации может послужить основанием для увольнения работников (ч. 3 ст. 82 ТК РФ). При отсутствии профсоюзной организации аттестация проводится без участия ее представителя. А локальные нормативные акты, определяющие порядок проведения аттестации, должны приниматься с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).
Также, Работодатель должен предложить работнику вакантную должность при увольнении по причине несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81).
Поскольку вопросы проведения аттестации регулируются множеством нормативных актов, которые касаются только отдельных категорий работников, работодателю в первую очередь необходимо определить, не подпадают ли работники организации под действие какого-либо правового акта.
К примеру, законодательно определена категория работников, для которых закреплен определенный порядок и требования к проведению аттестации (спасатели, прокурорские работники, руководители унитарных предприятий и т.д.); категории работников, не подлежащих увольнению вследствие непрохождения аттестации (ч. 1, 4 ст. 261, ст. 264 ТК РФ); ограничения на увольнение по инициативе работодателя (ч. 6 ст. 81, ч.3 ст. 39, ч.2 ст.82, ст. 269, ст. 405, ст. 415, ст. ст. 171, 373, ст.ст. 374, 376 ТК РФ).
Сокращение персонала — достаточно сложная процедура для работодателя. И сложна она тем, что законодательство в этом случае ориентировано в основном на защиту работника. Тем не менее работодатель имеет право в одностороннем порядке принять решение о сокращении численности или штата работников. Однако работники часто не только активно пользуются своими правами, но и злоупотребляют ими.
Под злоупотреблением своим правом в данном случае будем понимать такие действия работника, которые препятствуют реализации права работодателя установить необходимую численность штата, то есть мешают работодателю в достижении его финансовых и бизнес-целей.
Согласно ст. 10 Гражданского кодекса РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные исключительно на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В случае несоблюдения этих требований суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.
Рассмотрим несколько вариантов злоупотребления своим правом со стороны работника и подумаем, как работодателю защитить свои интересы в таких случаях.
РАБОТНИК ОТКАЗЫВАЕТСЯ ПОЛУЧИТЬ УВЕДОМЛЕНИЕ
Пытаясь препятствовать увольнению, работник может отказаться получить уведомление о возможном прекращении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников.
В этом случае нужно составить соответствующий акт, указывающий на тот факт, что работодатель исполнил свою обязанность по уведомлению работника.
Кроме того, уведомление можно направить работнику заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении или в виде телеграммы.
В случае судебного разбирательства работодатель сможет представить доказательства о том, что он использовал все возможности, чтобы уведомить работника. Суд в такой ситуации может поддержать именно работодателя.
РАБОТНИК ПРЕДЪЯВЛЯЕТ ЛИСТОК НЕТРУДОСПОСОБНОСТИ ТОЛЬКО ПОСЛЕ УВОЛЬНЕНИЯ
Согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ в период временной нетрудоспособности или во время отпуска работника нельзя уволить по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (в связи с сокращением численности или штата работников организации).
Зачастую работник намеренно скрывает факт открытия листка нетрудоспособности и представляет его уже после увольнения. Однако в таких ситуациях суд может признать факт злоупотребления своим правом со стороны работника .
Для дополнительной подстраховки в правилах внутреннего трудового распорядка организации можно установить срок, в течение которого работник обязан уведомить работодателя об открытии листка временной нетрудоспособности. В этом случае при судебном разбирательстве будет легче доказать факт злоупотребления работником своим правом.
РАБОТНИЦА СООБЩАЕТ О СВОЕЙ БЕРЕМЕННОСТИ ПОСЛЕ УВОЛЬНЕНИЯ
Согласно ст. 261 ТК РФ расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременной женщиной не допускается, за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем. То есть уволить беременную работницу в связи с сокращением численности или штата работников работодатель не имеет права.
При этом даже если у работодателя не было сведений о беременности работницы, суд считает обоснованным удовлетворение иска о восстановлении на работе .
Женщина, конечно, может на самом деле не знать о беременности на момент увольнения, а может и намеренно скрыть этот факт. В этом случае все равно не важно, когда работодатель узнает о беременности работницы, с которой намерен прекратить или уже прекратил трудовые отношения. В последнее время суды все чаще встают на сторону беременной работницы и восстанавливают ее в должности .
РАБОТНИК НЕ СООБЩИЛ, ЧТО ЕГО НЕЛЬЗЯ УВОЛЬНЯТЬ
С некоторыми категориями работников работодатель не имеет права расторгнуть трудовой договор по основанию, установленному в п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Однако работник может скрыть, что у него есть такая льгота, сообщив об этом только после увольнения.
Работодателю стоит обезопасить себя еще до начала проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников. Для этого работникам, с которыми предположительно может быть расторгнут договор, можно направить письменный запрос о наличии тех или иных льгот, дающих им преимущество на оставление на работе (см. пример).
В запросе необходимо прописать весь перечень работников, обладающих преимуществом на оставление на работе, а также указать категории работников, с которыми нельзя расторгнуть трудовой договор по данному основанию.
РАБОТНИК НЕ СООБЩИЛ, ЧТО ЯВЛЯЕТСЯ ЧЛЕНОМ ПРОФСОЮЗА
Согласно ст. 373 ТК РФ при принятии решения о возможном расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников работодатель обязан запросить мотивированное мнение выборного профсоюзного органа, направить проект приказа и копии документов, которые являются основанием для его составления. Если работодатель нарушает данную норму, увольнение является незаконным.
Работник может скрыть от работодателя тот факт, что он является членом профсоюзной организации, а сообщить об этом уже после увольнения или в суде. В этом случае велика вероятность, что суд откажет работнику в его иске и не восстановит в должности по причине злоупотребления работником своим правом .
РАБОТНИКИ ИСПОЛЬЗУЮТ ПРОФСОЮЗ
Работники могут использовать профсоюз для затруднения процедуры увольнения или, например, вступать в профсоюз после получения уведомления о возможном прекращении с ними трудового договора в связи с сокращением численности или штата работников.
И все же зная о том, что работник состоит в профсоюзе, необходимо соблюсти все формальности по уведомлению профсоюза и учету его мотивированного мнения, учесть льготы, которыми обладает этот работник .
ПОСЛЕ ПОЛУЧЕНИЯ УВЕДОМЛЕНИЯ РАБОТНИК НЕ ВЫПОЛНЯЕТ СВОИ ТРУДОВЫЕ ФУНКЦИИ
Работодатель может столкнуться с ситуацией, когда работник, получивший уведомление о сокращении численности или штата работников, начинает формально исполнять свои обязанности, что приводит к снижению эффективности работы.
Работодателю, чтобы защитить себя от подобных явлений, можно перед началом мероприятий по сокращению численности или штата работников проверить и внести корректировки в должностные инструкции, после чего ознакомить с ними работников.
Если все же происходит саботаж, работодатель может привлечь работника к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения по соответствующему основанию в соответствии с Трудовым кодексом РФ.
В каких случаях можно говорить о злоупотреблении правами в трудовых отношениях? В настоящей статье проанализирована судебная практика по вопросу злоупотребления правом, как со стороны работодателя, так и со стороны работника.
Как свидетельствует судебная практика по трудовым делам, и работник, и работодатель могут злоупотреблять своими правами в трудовых отношениях, недобросовестно используя нормы трудового законодательства.
Если факт злоупотребления правом со стороны работника или работодателя установлен, то суд может отказать в удовлетворении иска.
Как отмечено в Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2, при установлении факта злоупотребления работником правом, суд может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
С одной стороны, ст.81 ТК РФ содержит запрет на работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности. С другой стороны, сокрытие работником и непредставление документов об уважительной причине отсутствия, может свидетельствовать о злоупотреблении правом работника.
Пример №1
Работница компании после больничного листа не вышла на работу. По ее мнению, работодатель должен ей выплатить определенный размер заработной платы, которая состояла из официальной и неофициальной части.
Письменное уведомление о приостановлении работы в адрес работодателя не направлялось.
Работодатель не согласился с указанной задолженностью и уволил работницу за прогул.
Суд отказал работнице в иске по следующим основаниям.
Из смысла ст.142 ТК РФ, а также в силу разъяснений, изложенных в п.57 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2, следует, что работник имеет право на приостановление работы при условии, что задержка выплаты заработной платы составила более 15 дней и работник в письменной форме известил работодателя о приостановлении работы.
Право работников на отказ от выполнения работы является мерой вынужденного характера.
И это право предполагает устранение работодателем допущенного нарушения и выплату задержанной суммы. В ходе судебного заседания работница не смогла доказать выплату неофициальной части заработной платы. Показания мужа работницы суд не принял во внимание, поскольку свидетель является лицом, заинтересованным в исходе дела.
А работодатель представил суду направленные требования работнице, в котором просил ее явиться в офис и дать объяснения по какой причине она отсутствует на работе. Работодатель также направил работнице уведомление об отсутствии у него задолженности по заработной плате.
Данная переписка свидетельствует о том, что компания не прекратила свою деятельность, проявляла настойчивый интерес к установлению причин отсутствия сотрудника на рабочем месте, предлагая явиться в офис, направить по почтовому адресу письменные объяснения.
Работница никак не связывалась с компанией, заявление на увольнение она не писала.
Такое поведение истца, суд расценил как злоупотребление правом работника, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку в указанном случае работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий со стороны работника.
Отказывая в удовлетворении иска работницы, суд исходил из того, что истица допустила нарушение трудовой дисциплины, поскольку без уважительных причин не приступила к исполнению трудовых обязанностей (Решение Калининского районного суда г. Новосибирска от 16.06.2016 г. №2-1369/2016).
Как свидетельствует судебная практика, непредставление документов, подтверждающих временную нетрудоспособность работника, на дату увольнения, свидетельствует о злоупотреблении правом работником (Решение Майкопского городского суда от 17.03.2016 г. №2-1197/2016, Советского районного суда г. Махачкалы от 02.08.2016 г. №2-5081/2016, Апелляционное определение Саратовского областного суда от 28.07.2016 г. №33-4807/2016 ВС Республики Тыва от 13.07.2016 г. №33-1375/2016).
При рассмотрении дел об увольнении по п.2 ст.278 ТК РФ, подлежащими проверке судами, являются: обстоятельства соблюдения процедуры увольнения (но не причин увольнения), а также обстоятельства недопустимости дискриминации и злоупотребления правом.
Для вывода о злоупотреблении правом работником на период нахождения на больничном листе необходимо доказать факт сокрытия от работодателя временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы, а не факт того, что работодатель не знал о временной нетрудоспособности работника.
Пример №2
Работнику представил листок нетрудоспособности после предъявления ему приказа об увольнении в 08-48 часов 24.02.2016 г.
Однако, как следует из распорядка приема терапевта, указанного в листке нетрудоспособности работника в качестве лечащего врача, утренний прием врача осуществляется с 09-00 до 13-00 часов.
Исходя из указанных обстоятельств, судебная коллегия расценила действия работника при получении листка нетрудоспособности после ознакомления с приказом об увольнении, по отношению к работодателю как злоупотребление правом, выразившемся в его очевидно недобросовестном поведении в целях искусственного создания условий для дальнейшего оспаривания увольнения (Апелляционное определение Тюменского областного суда от 27.07.2016 г. №33-4855/2016).
Также расцениваются судом как злоупотребление правом следующие действия работника (Определение Челябинского областного суда от 14.07.2016 Г. №11-9903/2016):
листки нетрудоспособности работодателю не предоставлялись вплоть до вынесения приказа об увольнении работника со службы;
работнику до ухода на было известно, что в отношении него проводится служебная проверка и с него были взяты объяснения по факту отсутствия его на службе;
работник предъявил листки нетрудоспособности только в суде.
При расторжении трудового договора по инициативе работника работодателем должен быть соблюден общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом.
Работник имеет право расторгнуть , предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен ТК РФ или иным федеральным законом. Течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении (ст.80 ТК РФ).
До истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление.
Пример №3
Начальник Управления в связи с наступлением предельного возраста пребывания на гражданской службе – 60 лет, уведомил работника 12.01.2016 г. о том, что 25.01.2016 года, заключенный с ним служебный контракт будет расторгнут, он будет освобожден от замещаемой должности и уволен с государственной гражданской службы в связи с достижением предельного возраста пребывания на гражданской службе (п.4 ч.2 ст.39 Федерального закона от 27.07.2004 г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ»).
Работник вправе уволиться с гражданской службы в связи с выходом на государственную пенсию с предоставлением социальных гарантий на основании личного заявления, которое необходимо представить на имя начальника Управления в срок, не позднее 20.01.2016 г.
Работник написал заявление 21.01.2016 г. на имя начальника Управления, согласно которому просит уволить с гражданской службы в связи с выходом на государственную пенсию 25.01.2016 г.
Впоследствии работник пытался отозвать свое заявление на увольнение. Отзыв заявления работник направил по почте и копию заявления по факсу.
Однако работник получил письмо начальника Управления об отказе в удовлетворении заявления, работника ознакомили с приказом Управления об увольнении его с государственной службы. Работник вынужден был обратиться в суд с просьбой о признании приказа об увольнении его с государственной гражданской службы в связи с выходом на пенсию незаконным.
Как отметили судьи, при расторжении трудового договора по инициативе работника работодателем не был соблюден общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, а именно, работодателем скрыт факт издания приказа «Об отмене приказа «О выплате единовременного поощрения», чем допущено злоупотребление правом. Но сама процедура увольнения работника нарушена не была.
Работник 21.01.2016 г. собственноручно написав заявление на увольнение, в связи с выходом на пенсию выразил волю именно на увольнение, в связи с выходом на пенсию.
Впоследствии 25.01.2016 г., написанное им заявление об отзыве указанного заявления было получено представителем нанимателя только 01.02.2016 г., то есть после увольнения работника со службы и не может расцениваться как право работника до истечения срока предупреждения о расторжении служебного контракта и об увольнении с гражданской службы в любое время отозвать свое заявление. Поскольку указанное заявление поступило не до истечения срока предупреждения, а после состоявшегося увольнения, то исковые требования работника не были удовлетворены (Апелляционное определение Иркутского областного суда от 07.07.2016 г. №33-9434/2016).
Пример №4
Работница занимала должность главного врача, с ней был заключен трудовой договор о замещении указанной должности на неопределенный срок. Приказом Министерства здравоохранения в соответствии с п.4.3 Положения о Министерстве здравоохранения, прекращено действие трудового договора с истицей на основании п.2 ст.278 ТК РФ.
Работница, находясь на больничном листе, была уволена.
Работница обратилась в суд с иском о восстановлении на работе.
Разрешая спор в пользу работницы, суд установил, что ее увольнение с работы было произведено в период нетрудоспособности и допустимых доказательств сокрытия ею этих обстоятельств работодателем не представлено.
Кроме того, как выяснено судом, при получении приказа об увольнении работницы, секретарь больницы сделала запись на самом приказе о том, что вынуждена зарегистрировать приказ по требованию работников Министерства здравоохранения, поскольку главный врач находится на больничном.
Доводы работодателя о злоупотреблении работницей своим правом ввиду сокрытия ею листка нетрудоспособности, были отклонены судом как несостоятельные.
Суд, признавая процедуру увольнения истца незаконной, исходил из правового смысла положений п.2 ст.278 ТК РФ, согласно которому трудовой договор с руководителем организации не может быть прекращен в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске (Апелляционное определение ВС Республики Тыва от 04.05.2016 г. №33-140/2016).
Аналогичное решение (в пользу работника) было вынесено и в апелляционном определении Оренбургского областного суда от 23.03.2016 г. №33-2163/2016. Работодатель не доказал злоупотребление правом со стороны работника, а доводы о том, что работница находилась на своем рабочем месте и была ознакомлена с приказом об увольнении, основанием для отмены обжалуемого решения не являются, поскольку не опровергают факта нетрудоспособности в день ее увольнения.
Также не принимаются судом ссылки работодателя на то, что работник злоупотребил своим правом, если имеются в наличие следующие документы и обстоятельства (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 04.08.2016 г. №33-13477/2016, ВС Республики Хакасия от 02.08.2016 г. №33-2348/2016):
на акте об отказе дать пояснения о причинах невыхода на работу работник указал на то, что ему выдан документ о временной нетрудоспособности;
детализация звонков на номер начальника отдела кадров (свидетельствует о том, что работник не скрывал факт нахождения на больничном листе).
В соответствии с Порядком выдачи листков нетрудоспособности (утв. Приказом Минздрава РФ от 01.08.2007 г. №624н) документом, удостоверяющим временную нетрудоспособность граждан и подтверждающим их временное освобождение от работы, является листок нетрудоспособности.
Однако его получение и предоставление работодателю в случае временной потери гражданами трудоспособности не является обязательным. Так, в одном из спорных дел, суд пришел к выводу, что справка, выданная стоматологической поликлиникой об освобождении работницы от работы в период прохождения лечения, свидетельствуют об уважительности отсутствия на рабочем месте и не является основанием применения к нему работодателем дисциплинарного взыскания в виде увольнения за прогул.
Как отметили судьи, само по себе представление работодателю справки, в которой имеются сведения об освобождении работника от работы, выданной медицинской организацией, не может безусловно свидетельствовать о злоупотреблении правом со стороны работника (Решение Миасского городского суда от 12.08.2016 г. №2-3219/2016).
Работодатель должен предоставлять работнику те гарантии и компенсации, которые предусмотрены за работу во вредных условиях труда (ст.219 ТК РФ).
Неисполнение обязанности по проведению аттестации рабочего места также может свидетельствовать о злоупотреблении правом работодателя (когда работодатель не проводит такую аттестацию с целью непредставления работникам гарантий и компенсаций за работу во вредных условиях труда).
Пример №5
Работник получал доплату (в % к окладу), ему ежегодно предоставлялся дополнительный оплачиваемый отпуск за работу во вредных условиях труда. Впоследствии работодателем был издан приказ, который отменял дополнительный отпуск и компенсационные выплаты за работу во вредных условиях труда. Работник обратился с иском в суд о восстановлении льгот.
При рассмотрении трудового спора, судебная коллегия пришла к выводу о сохранении соответствующих условий труда на рабочем месте, явившихся основанием для назначения компенсационных мер, поскольку ни о каких изменениях в условиях труда работника, улучшивших такие условия, работодателем не заявлено.
Поэтому оспариваемый приказ (о снижении уровня компенсационных выплат) в отношении работника не должен подлежать применению, учитывая право работника на сохранение прежнего уровня гарантий по п.3 ст.15 Федерального закона от 28.12.2013 г. №421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда» (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.07.2016 г. №33-12819/2016).
В ряде случаев суды отказывают в выплате работнику выходного пособия по причине злоупотребления сторонами правом.
Когда в дополнительном соглашении к трудовому договору прописывается несоразмерно высокое выходное пособие. Так, в одном из таких дел, суд отметил, что дополнительное выходное пособие не относится к гарантиям и компенсациям, положенным при увольнении, его размер не соответствует системе оплаты труда в компании, а носит произвольный характер (Апелляционное определение Московского городского суда от 10.03.2016 г. №33-4820/2016).
Таким образом, факт злоупотребления правом может быть как со стороны работодателя, так и со стороны работника. Доказывая факт злоупотребления правом, необходимо ориентироваться на п.27 Постановлении Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. №2.
